Em 2 de junho de 2022, a Comissão de Negociação de Futuros de Commodities dos Estados Unidos (CFTC) iniciou uma ação contra a Gemini, a exchange de criptomoedas fundada pelos gêmeos bilionários Tyler e Cameron Winklevoss. Entre outras coisas, a denúncia alega que a Gemini fez uma série de declarações falsas e enganosas à CFTC em conexão com a potencial autocertificação de um contrato futuro de Bitcoin, cujos preços deveriam ser liquidados diariamente por um leilão (o “Gemini Leilão Bitcoin”). No reclamaçãoa CFTC articulou especificamente a posição de que essas declarações foram projetadas para enganar a comissão sobre se o contrato futuro de Bitcoin proposto seria suscetível a manipulação.
Embora os irmãos Winklevoss não tenham sido citados no processo, a queixa alega que “oficiais, funcionários e agentes da Gemini […] sabia ou deveria razoavelmente saber que as declarações e informações transmitidas ou omitidas […] eram falsos ou enganosos”. Estas são acusações graves, considerando que o terceiro e décimo segundo princípios fundamentais da CFTC exigir mercados envolvidos na negociação de derivativos, incluindo aqueles que buscam oferecer contratos futuros de Bitcoin, ter políticas e práticas que assegurem que “contratos [are] não estão prontamente sujeitos a manipulação” e que oferecem “proteção razoável aos participantes do mercado”.
Gêmeos ofereceu uma declaração em resposta à ação da CFTC:
“Temos um histórico de oito anos pedindo permissão, não perdão, e sempre fazendo a coisa certa. Estamos ansiosos para provar isso definitivamente no tribunal.”
A resposta dos gêmeos fundadores, no entanto, foi um pouco menos profissional. Cameron Winklevoss tuitou:
Posso responder a esse absurdo quando tiver algum tempo livre. Mas não sei, talvez não, vamos ver. Estou bastante ocupado no momento. Por enquanto, qualquer tempo extra que eu tiver, usarei para ver Top Gun Maverick. Ouvi dizer que é incrível!https://t.co/DJwZXQT3EB
— Cameron Winklevoss (@cameron) 2 de junho de 2022
É uma pena que os fundadores da Gemini não estejam levando o processo mais a sério. As ramificações dessa fraude potencialmente verdadeira podem não se limitar a quaisquer penalidades aplicadas contra a Gemini pelos tribunais, mas também impactar significativamente todo o setor.
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Qual é a relação entre esta ação e os ETFs Bitcoin?
O processo contra a Gemini não é sobre um fundo negociado em bolsa (ETF), é sobre representações feitas em conexão com um contrato futuro de Bitcoin específico. Também não está sendo trazido pela Comissão de Valores Mobiliários dos EUA, que tem se recusado a aprovar um número grande e crescente de propostas de ETF Bitcoin. Trata-se, no entanto, de manipulação potencial nos mercados de criptomoedas.
O registro da SEC de recusar a aprovação de qualquer ETF de Bitcoin do mercado à vista tem sido consistente em duas frentes: até o momento, nenhum ETF de Bitcoin nos mercados à vista ou físico (em oposição aos ETFs de Bitcoin Futuros) foi aprovado e, até agora, o preocupação expressa da SEC é que o preço do Bitcoin está muito sujeito a manipulação para aprovar um ETF Bitcoin. Sem a aprovação da SEC, as bolsas de valores não podem negociar os produtos propostos, que não se encaixam bem nas diretrizes tradicionais sobre quais tipos de interesses podem ser vendidos em uma bolsa de valores.
É certo que a SEC recentemente aprovado um número limitado de ETFs Bitcoin Futures, incluindo dois sob a mesma regra que aqueles que propõem ETFs Bitcoin nos mercados spot estão confiando. Em parte, a SEC confiou na determinação da CFTC de que os ETFs Bitcoin Futures poderia ser listado em bolsas regulamentadas pela CFTC. Como parte do processo da CFTC, essa agência requer autocertificação de que o novo produto está em conformidade com os regulamentos da CFTC e “não é prontamente suscetível à manipulação”. Em termos muito gerais, a SEC concluiu que esses ETFs de Bitcoin Futures estão protegidos contra manipulação o suficiente para justificar a permissão de sua negociação em bolsas de valores.
A atual ação contra Gemini decorre de conduta que supostamente ocorreu em 2017 e 2018, quando a CFTC estava avaliando o Leilão Gemini Bitcoin (logo após a SEC negado um pedido dos irmãos Winklevoss buscando a aprovação da SEC para um ETF Bitcoin). O próprio fato de que uma grande exchange de criptomoedas dos EUA que se posiciona como tendo um registro de conformidade regulatória parece estar mentindo em sua comunicação com os reguladores reforça ainda mais a visão da SEC de que os mercados de criptomoedas estão repletos de fraudes e sujeitos a manipulação e, portanto, que não estamos prontos para ETFs de Bitcoin.
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A criptomoeda é realmente para criminosos?
A realidade, no entanto, pode ser bem diferente, como sugerido por ambos os Aumentar volume de atividade de fiscalização no espaço criptográfico (indicando a existência de supervisão substancial) e também análise técnica de atividade criminosa no espaço (realizada por empresas independentes e mostrando declínios acentuados na taxa de atividade criminosa). Considere, por exemplo, o Chainalysis de 2022 relatório sobre crimes criptográficos. Este relatório documenta uma clara diminuição de fraudes e abusos como porcentagem de todas as atividades de criptografia.
Mesmo assim, as manchetes Prosseguir relatar que o valor em dólares da fraude de criptomoedas aumentou significativamente. Talvez seja compreensível que as fontes de notícias enquadrem as histórias em termos que possam reunir o público mais amplo, e está claro que US$ 14 bilhões roubados por golpistas é uma manchete mais chamativa do que observar que o crime de criptomoeda como uma porcentagem de transações ilícitas caiu para um notável baixa de 0,15% em 2021.
O que é um tanto surpreendente, no entanto, é a extensão em que a narrativa “cripto é para criminosos” continua a ser enfatizada por alguns reguladores, particularmente na SEC. O presidente da SEC, Gary Gensler, comparou o ecossistema de criptomoedas ao “Wild West”. reclamando essa criptomoeda “está repleta de fraudes, golpes e abusos”. Em meados de maio de 2022, Gensler ainda soava o alarme, sugerindo que há “uma necessidade de trazer maior proteção ao investidor para esses mercados de criptomoedas”. Isso foi logo após uma decisão da SEC de quase em dobro o tamanho dos ativos de criptografia e unidade cibernética dentro de seu departamento de execução.
Assim, quando uma agência irmã como a CFTC inicia uma ação de execução contra um jogador importante no espaço criptográfico com alegações muito detalhadas de declarações falsas e enganosas sugerindo que a manipulação realmente está ocorrendo no espaço Bitcoin, isso adiciona combustível ao fogo que o A SEC se concentra continuamente. Além disso, a provável posição da SEC de que os mercados não estão suficientemente maduros para a aprovação de um ETF de Bitcoin no mercado spot só é reforçada quando os fundadores de uma empresa de criptomoedas que enfrentam essa ação divulgam seu desdém nas mídias sociais.
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Então, deveria haver um ETF de Bitcoin no mercado spot?
Em outubro de 2021 e no início de 2022, a SEC aprovou vários ETFs de Bitcoin baseados em futuros. Embora esses produtos já estivessem disponíveis em bolsas regulamentadas pela CFTC, isso ainda era uma mudança na posição da SEC de que todo o mercado de criptomoedas era muito suscetível à manipulação para permitir produtos negociados em bolsa. O significado da mudança de posição é que os mercados de futuros e à vista estão tão intimamente ligados agora que não há base racional para concluir que apenas um deles está suficientemente livre do risco de fraude ou manipulação para permitir produtos negociados em bolsa.
Em 6 de abril de 2022, a SEC aprovado um ETF baseado em futuros regulamentado sob a mesma regulamentação sob a qual os ETFs baseados em mercado seriam regulamentados. Isto aprovado outro produto desse tipo em maio de 2022. Embora a agência tenha se recusado explicitamente a fornecer qualquer “avaliação sobre se o Bitcoin […] tem utilidade ou valor como inovação ou investimento”, concluiu que ambos os ETFs estavam suficientemente protegidos contra manipulação para serem negociados em bolsas de valores.
Agora que a SEC decidiu que os ETFs de Bitcoin Futures podem ser negociados em bolsas de valores regulamentadas, parece não haver razão para concluir que os investidores americanos também devem ter a oportunidade de participar de ETFs de Bitcoin. Esse investimento é amplamente permitido em outras nações, incluindo Canadá e Austrália. Quanto à ação de execução da CFTC em Gemini, seria lamentável se uma resposta arrogante dos irmãos Winklevoss – que foi anteriormente recusado para permissão para oferecer um ETF Bitcoin pela SEC – retarda ainda mais o progresso nessa frente.
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Carol Goforth é professor de direito da Clayton N. Little na Faculdade de Direito da Universidade de Arkansas (Fayetteville).
